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【权威发布】末位淘汰”的公司制度是否有效?

来源:兰州律师网作者:刘世龙律师时间:2016-03-15 17:59:26点击:

“末位淘汰”并非一定无效

︱黄振东,深圳中院劳动争议庭审判长

(一)“末位淘汰制”的背景 

 

“末位淘汰制”是指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标,结合各岗位的实际情况,设定一定的考核指标体系,以此指标体系为标准对员工进行考核,根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。 这一制度源于美国通用电气公司(GE)杰克•韦尔奇创建的活力曲线,也叫10%淘汰率法则。在GE 每年各级经理要将自己部门的员工进行严格评估,会产生20%的明星员工(A类),70%的活力员工(B类)以及10%的落后员工(C类),通常表现最差的C类员工都必须走人。这种强势的管理方法,形成了“优胜劣汰、适者生存”的优化组合,提高了劳动生产率。后来,“末位淘汰制”被我国华为、中兴等知名公司所仿效。2009年华为公司继2007年对全体8年以上老员工实施“先辞职再竞岗”后又对5%的员工实施“末位淘汰”,在社会上引起轩然大波。社会上对“末位淘汰”制度的合法性展开了热烈讨论,争议很大。在此背景下,最高法院选取最具代表性的中兴公司劳动争议纠纷案对“末位淘汰制”合法性作了权威认定,无疑是非常及时的。无独有偶,2014年2月11日安徽省宿州市埇桥区对考核排名最后三个单位的一把手实施“末位淘汰”就地免职,引起社会的高度关注。可见最高法院及时界定“末位淘汰”制不仅有利于规范企业的管理,对政府部门也有规范作用。

 

(二)人力资源管理视野下的“末位淘汰制”

 

1、“末位淘汰制”的优点

 

第一,激励员工。避免企业人浮于事的现状,提高了工作的效率和部门的效益。

 

第二,分流员工、精简机构。通过末位淘汰制,对不同绩效级别的员工实施淘汰,这样既兼顾了公平,又实现了机构的缩减(downsize)。

 

第三,有利于干部队伍建设。在机关、企业中实施末位淘汰制,在评估指标体系中加入人民群众评价的因素,使人民有效的监督领导干部,使领导干部在任有压力。这样可以使领导干部更好的为人民服务。

 

2、“末位淘汰制“的弊端

 

第一,有违法的风险。任何一方单方解除合同,都必须要有法定的理由,否则就视为违法。双方约定的事由如果不符合法律的规定,约定无效。而在末位淘汰制中,企业与员工解除合同的理由仅仅是员工处于末位的工作表现,法律依据是不足的。

 

第二,末位淘汰不一定“去粗取精”。 由于各个单位、部门的发展水平是不一致的。在同行业以同样的标准去评价员工,有的单位的末位可能是其他单位的首位或中上位,这正是“末位不末”,如果淘汰掉他们,即使招入新的员工,实际效果并不如以前,从这个角度说,末位淘汰制是欠科学的。相反,在总体水平不高的单位里,实际上“首位不首”,需要大刀阔斧的彻底更新换代,而此时末位淘汰制会起到保护这部分“首位不首”的人。从上可以看出,末位淘汰制有不科学因素存在。事实上,做工作有合格和不合格之分,如果大家干的都很合格,或干的都非常优秀,那么还一定要去淘汰一部分是不科学的。

 

第三,可能破坏企业人际关系。末位淘汰制主张通过内部员工的竞争从而严加管理,员工外在的环境是紧张的,在这种环境下员工的心理压力很大,每日惶惶不安,同事关系也很紧张,团队精神差,这种环境下的员工有一种被动感和被指使感,在这种方法下,必然导致重视人际关系不重实际工作业绩的现象,另外也必然导致职能部门的非增值活动的增加,同事之间关系不再热情,而是互相拆台。

 

第四,末尾淘汰制有损人格尊严,营造过于残酷的氛围,可能导致优秀员工流失。在长期强烈竞争氛围下,可能导致优秀员工的身心疲惫,使他们失去工作和生活的平衡。另外,优秀员工在目睹绩效考核末端10%的团队成员遭到淘汰,而这些成员可能恰恰是团队的“开心果”时,当这些“末位”走了之后,整个团队的气氛不良,导致绩效优秀的员工感受到无趣和不适,而产生走人的想法。毕竟,过分强调绩效的企业有可能难以使员工产生心理上的联接和认同,所以一旦有了合适的机会,员工就可能一走了之。

 

第五,末位淘汰制不符合现代人本管理思想。因为末位淘汰制更注重短期效应的,实则是忽视员工的长远发展和潜力发挥。因此,末位淘汰制从管理学的角度来讲是不符合现代人本管理思想的。

 

第六,末位淘汰制的持续使用有可能对企业的总体绩效造成损失。不仅因为几年淘汰下来之后,留下的优秀员工之间的距离可能已经很小,前10%和后10%员工的绩效几乎无显着差异,如果继续淘汰,有可能造成在市场上找不到比淘汰掉的员工更优秀的人才;而且更为严重的是,每一个在团队中工作的员工,都有某一方面的专长,他在平日与团队成员的不断交往磨合中,彼此都产生了共识和集体记忆(collective memory):即当团队出现什么方面的问题时应该找谁解决,谁能找到资源,谁具有专业知识,谁能协调,谁能把关,等等,大家都心中有数,不言自明。如果其中的团队成员不断被淘汰,那么,他带走的就不仅是他自己的专长和资讯,而将造成整个团队部分记忆的缺失,进而影响团队的工作氛围和工作绩效。与此同时,招聘、培训、培养每一个新员工所花的费用之巨大(据调查,美国公司每招一个一线员工的平均费用为七千美元,若是技术专业人员,费用则在万元以上),新聘员工要完成与团队融为一体的过程之漫长,都会对团队的整体绩效产生负面的影响。

 

(三)劳动合同法视野下的“末位淘汰制”

 

近年来,不少企业将“末位淘汰制”写入企业规章制度或者劳动合同中,作为绩效考核体系的一种制度方法,定期将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合同,由此引发的劳动争议纠纷逐渐增多。在司法实践中,我们需要进一步厘清劳动合同法视野下“末位淘汰制”的合法性问题。劳动合同法对“末位淘汰制”的规范主要体现在以下几方面:

 

1、“末位淘汰制”作为用人单位的内部规章制度,应符合规章制度的合法性要件

 

用人单位内部的规章制度要想得到法律的认可,须具备以下几个条件:其一,制定程序合法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。其二,履行公示义务。“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。” 显然,“末位淘汰制”属于涉及劳动者切身利益的重大事项,用人单位将其制定为单位的规章制度,要履行前述的制定程序和公示义务,才可能得到法律的认可,成为用人单位管理员工的依据。

 

2、“末位淘汰制”下淘汰的员工必须“不能胜任工作”,并且必须经过培训或调整工作岗位后仍然不能胜任工作

 

“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同约定的任务或者同工作、同岗位的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。

 

劳动者业绩居于末位,可能是其不胜任工作,也可能其能够胜任工作,却因各种因素仍在某次考核中居于末位。因为末位总是客观存在的,每次考核中,总会有人居于末位,考核不合格不能直接等同于不胜任工作。因此,用人单位不能仅因为劳动者业绩居于末位,就主张其不能胜任工作而解除合同。

 

即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作,用人单位也无权直接解除合同,而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位,只有在仍不能胜任工作的情况下,才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。

 

3、“末位淘汰制”下末位员工工作岗位的调整或降薪必须事先予以明确约定

 

根据劳动合同法的规定,在劳动合同存续期间,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。经过民主程序制定的“末位淘汰制”如果明确规定或者双方的劳动合同明确约定用人单位有权对业绩居于末位的劳动者调整工作岗位或者工资待遇,就意味着劳动者与用人单位协商约定用人单位对于业绩居于末位的劳动者有权单方面变更合内容,可以得到法律的认可。但用人单位调整工作岗位或劳动报酬必须合理。


(四)最高法院18号指导案例中兴通讯“末位淘汰制”的合法性分析 

 

在本案中(参见本文后附),中兴通讯的《员工绩效管理办法》规定,员工半年、年度绩效考核登记分别为S、A、C1、C2四个等级,其中 C(C1、C2)等级的比例为10%;不胜任工作原则上考核为C2。可以看出,中兴通讯是以单位规章制度的形式规定了“末位淘汰制”。因王某多次考核为C2,故公司以王某不能胜任工作,经转岗后,仍然不胜任工作为由解除劳动合同。这里有两个问题:即考核为C2是否等同于不能胜任工作?王某是否因不能胜任工作而进行转岗? 第一、考核为C2不能等同于不胜任工作。《员工绩效管理办法》规定,“C(C1、C2)考核等级的比例一般为10%,不胜任工作的员工原则上应考核为C2”。可见,中兴通讯在公司规章制度中限定了考核为C的比例,即每次考核中,不管员工的业绩如何,总会有人被考核为C。中兴通讯认为王某不胜任工作,应对此负举证责任,应该举证证明具体的考核依据以及王某不能胜任工作的具体事实。否则,考核为C不能直接等同于不能胜任工作。 第二、王某没有因不能胜任工作而调整工作岗位。即使王某不能胜任工作,公司也应该对其进行培训或调整工作岗位,如果仍不能胜任工作,公司才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。虽然2009年1月,王某从公司渠道管理部分销科转岗至华东区工作,表面上的确存在转岗的事实,但这里存在王某的原工作岗位渠道管理部分销科解散而导致王某不得不转岗这一根本原因,原分销科员工均进行了转岗,并不能证明王某的转岗系因不能胜任工作而进行的转岗。 因此,中兴通讯主张王某不胜任工作,经转岗后仍然不胜任工作的依据不足,中兴通讯存在违法解除劳动合同的情形,应当支付违法解除劳动合同赔偿金。 

 

(五)深圳司法实践对“末位淘汰制”的看法

 

我院2009年制定的《审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》第91条规定,用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同,属违法解除行为。深圳出现的新类型案例一般早于全国,针对当时深圳企业采用的“末位淘汰”制,我院及时出具指导意见予以规范,取得了一定的成效。近几年,我院几乎没有遇到过用人单位以“末位淘汰”为由解除劳动合同的案例。

 

(六)本案对司法审判实践的指导价值

 

1、实践中应当注意“末位”与“不能胜任”两者的区别

 

“末位”仅是一种考核排名的状况,而“不能胜任”则是劳动者的技能不能满足岗位需要而导致无法正常完成工作,两者是完全不同的情况。“末位”总是存在的,用人单位必须正确界定“末位”的内涵,应将“不能胜任工作而处于末位”和“能胜任工作却处于末位”区分开来。用人单位以“末位淘汰”开除员工不能仅仅举证员工处于末位,必须举证证明员工是“不能胜任工作而处于末位”。不能以“不能胜任”的合法行为来为“末位淘汰”的违法行为做掩盖。

 

2、应合理界定“淘汰”形式,“末位淘汰”并非一定无效

 

“末位淘汰”本身并不违法,关键要看是否以“末位淘汰”来解除劳动合同。所谓“淘汰”,并非仅指解除劳动合同,而是指将劳动者从特定岗位上撤换下来,其形式可以包括降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。 用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的,法律没有赋予用人单位与劳动者协商确定劳动合同解除条件的自由。用人单位即使以法定程序制订了以“末位淘汰制”为内容的规章制度,且经过公示,得到了劳动者的认可,也不能将“末位淘汰制”视为与劳动者事前约定的劳动合同解除条件。但是,如果将“淘汰”界定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式,可以视为双方事前约定的单方变更劳动合同内容的权利。用人单位就有权在不解除劳动合同的前提下对考核居于末位的劳动者予以降级、降职、调整工作岗位等形式的处理。比如前述安徽宿州埇桥区对考核排名最后三个单位的一把手实施“末位淘汰”就地免职,免职并不是开除,我认为并未违法。

 

3、应着重审查用人单位是否有科学合理的考核指标体系 

 

判断劳动者“能不能胜任工作’,不能仅凭用人单位领导一句话或仅凭群众投票决定,应着重审查用人单位是否设定了科学合理的考核指标体系,以判断劳动者能否胜任工作。考核体系的制定需要用人单位有明确的目标管理制度和清晰的职位职责界定。如果目标不清楚,职责不明确,考核标准无法确定,考评就无从谈起。用人单位应根据单位实际,在与劳动者充分协商的基础上,将劳动者的工作职责、岗位要求尽可能的细化、量化,特别要明确“不能胜任工作”的具体要求和指标,要有现实的可操作性,并在单位规章制度或者作为劳动合同附件予以明确并告知。 

 

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指导案例18号

中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案

(最高人民法院审判委员会讨论通过 2013年11月8日发布)

 

关键词

 

民事 劳动合同 单方解除

 

裁判要点

 

劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于“不能胜任工作”,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。

 

相关法条

 

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条

 

基本案情

 

2005年7月,被告王鹏进入原告中兴通讯(杭州)有限责任公司(以下简称中兴通讯)工作,劳动合同约定王鹏从事销售工作,基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定:员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级,分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进;S、A、C(C1、C2)等级的比例分别为20%、70%、10%;不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作,2009年1月后因分销科解散等原因,转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年,王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为,王鹏不能胜任工作,经转岗后,仍不能胜任工作,故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

 

2011年7月27日,王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日,仲裁委作出裁决:中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为,故于同年11月1日诉至法院,请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

 

裁判结果

 

浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出(2011)杭滨民初字第885号民事判决:原告中兴通讯(杭州)有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后,双方均未上诉,判决已发生法律效力。

 

裁判理由

 

法院生效裁判认为:为了保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作,经转岗后仍不胜任工作为由,解除劳动合同,对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定,“C(C1、C2)考核等级的比例为10%”,虽然王鹏曾经考核结果为C2,但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”,中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果,不能证明劳动者不能胜任工作,不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗,但是转岗前后均从事销售工作,并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因,故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此,中兴通讯主张王鹏不胜任工作,经转岗后仍然不胜任工作的依据不足,存在违法解除劳动合同的情形,应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。