网站公告: 欢迎光临本站!!
法律咨询热线:18919883447
您现在的位置是:甘肃兰州律师网 > 抵押担保 >

以不动产抵押担保的房地产信贷业务法律风险

来源:兰州律师网作者:刘世龙律师时间:2013-04-17 14:51:54点击:

  一、住房制度改革给房地产金融业务带来的机遇和挑战1、机遇已进行十几年的住房制度改革的最终目标就是要实现居民住房的商品化、市场化。1998年7月出台的《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知(》国发[1998]23号),宣布从“1998年下半年开始停止住房实物分配,逐步实行住房分配货币化”,这便意味着旧的存在近半个世纪的城镇住房实物分配寿终正寝。今后存量公房部分要通过购买的方式进行消费,即使不买也要按合理的住房租售比价,由居住人支付商品化租金,增量的经济适用住房和商品房则一律通过购买方式进入消费,由于住房商品价值巨大,居民购房普遍遇到巨额资金支付与收入积累严重不足的矛盾,需要银行通过贷款给购房人以资金支持,促进住房制度改革深化。

  房地产业具有高附加值、高投入、高积累特性,作为先导产业能够带动和促进建筑、建材、消费品工为、商业、服务业等几十个行业的发展,根据世界银行资料,住宅产业对劳动就业和社会总产值的连带系数分别为1:2和1:3,根据我国有关资料显示,住宅产业每增加1亿元投资,可导致其他相关的23个产业增加1.479亿元投资。正因为如此,党中央和国务院早在1997年就提出加快住宅产业发展,使之成为国民经济新的增长点和新的消费热点。由于住宅开发建设需要巨额的资金投入,住宅产业的顺利发展离不开银行的融资支持,为此中国人民银行在1998年初使下文要求各商业银行“进一步加大住房信贷投入,支持住房建设与消费”,并通过重点支持住房消费,增加社会有效需求,促进住房建设事业发展。

  国家实行居民住房商品化政策和加快住宅产业发展带动经济增长政策对商业银行房地产贷款业务发展具有重要的意义。

  2、商业银行介入房地产业务的阶段性开发商开发商业及住宅房地产项目的资金来源主要有:

  (1)以股东名义融资或前期开发时期投入的自有资金;(2)开发过程中以土地使用权,在建工程抵押贷款进行融资;(3)在销售阶段,通过购房人获得的个人住房抵押贷款获得的融资。

  按照中国公司法及房地产开发的管理法规,目前在房地产开发中主要有两种形态的公司从事业务,其一为综合性的房地产开发公司,这种公司存在历史时间长,掌握着大量的土地资源和项目资源,经过长期开发形成了一定的资产积累,资金及运作的实力较强,公司的资本规模也比较大;其二为多种形式的项目公司,有内资性质的从事专项房地产开发的有限责任公司,也有各种途径外资进入中国开设的中外合资、中外合作、独资房地产开发公司。内资性质的房地产专项公司一般经营规模较小,开发项目单一,资本准备相对较小,目前国内公司注册时,有1000万注册资本即可,一些地方由于经济相对落后,甚至100万元也可以注册。外商投资的房地产公司,由于中国对外商投资企业采取先立项审批,再注册公司的制度,其资本规模一般也是为该项目量身订做,不会太大。而且受到审批权限的限制,资本规模与所计划的房地产项目实际所需资金规模相比均要小很多。

  上述特征导致一个房地产公司在初始设立并运营业务的阶段,资本准备并不充足,也由于公司大部分为新设公司其业绩及信誉无从谈起。从保障角度看,由于缺少积累资产,房地产项目审批程序很长,各项权利证件的获取有一个很长的过程,本身也要大量资金投入,所以新融入资金的偿还还看不到保障,风险性较大,所以在项目开始阶段,往往无法获得银行的信任而获取融资。在这一阶段,商业银行介入风险较大,这一阶段一般也都是由开发商或开发商的股东融措资金完成项目的前期建设使之达到能够提供保障,从银行融入资金的程度,为融资提供准备。

  从房地产开发的阶段上,基本可以反映房地产项目的融资分为两个阶段,一个是开发期融资,即房地产项目具备一定的融资能力或融资保障,开发商以其项目上形成的资产提供担保,融入资金,促进项目建设。在这个阶段,银行最主要的风险是能否确信项目本身的合法性及项目业已形成的资产能否给融资提供合法有效的担保。另一个阶段是在项目具备销售或预售条件时,针对商品房屋的消费者提供的贷款,开发商通过消费者融入资金的支付行为获得项目建设后期所必需的资金。这一阶段的风险在于商品房的消费者非常分散,其各自的资信及支付能力不同,能够提供担保的手段各异,银行如何能够高效的判断提供贷款的安全保障,使放出的贷款形成较大的规模,促进项目建设完成。

  二、房地产信贷业务的风险判定及房地产信贷业务的结构调整1、从目前房地产信贷的风险看房地产信贷结构调整房地产信贷(以住宅为例)包括住房开发贷款和住房消费贷款两个方面,在国外住房信贷总量中,住房开发信贷占30%~40%,住房消费信贷占60%~70%,商业银行通过大力开展房地产消费信贷业务,直接支持居民购房,间接带动住房开发,使整个住房信贷业务保持协调发展。我国的房地产信贷业务受旧的住房体制影响,银行的住房贷款主要支持住房开发,开发的住房主要由集团单位购买,由于居民直接入市购房的很少,所以,住房消费信贷的规模也很小。截止1998年底,建设银行北京市分行发放各类商业性房地产贷款余额88.72亿元,其中房地产开发贷款83.08亿元,占全部房地产贷款比重93.6%,个人住房贷款5.62亿元,占全部房地产贷款比重6.4%。由于集团单位购房受各方面改革政策影响,住房需求不稳定,居民购房市场占比又很低,房地产市场具有很大的波动性,结果会影响住房资金的良性循环,导致银行发放的住房开发贷款不能正常按期回收,潜在着一定的经营风险。以北京市为例,1999年上半年北京市和中央在京单位出台了具体的住房制度改革实施方案,通过中止住房实物分配,实施住房分配货币化,由过去集团单位作为主体入市购房变为职工用所在单位发放的住房补贴、缴存的住房公积金、收入积累和银行贷款实现入市购房。随着住房二级市场的开放,居民通过把已购的公房上市变现,加上申请部分银行贷款,也可以入市购房,通过卖旧房买新房改善住房条件。伴随着1999年经济适用住房等低价位商品房的大规模上市和全面实现住房商品化的房改政策,为个人住房贷款业务提供了新的日益广阔的发展空间,银行必须抓住机遇,加速该项业务发展,逐渐实现住房信贷资产结构的优化和信贷资产质量提高,从国外的经验来看,个人住房贷款属银行资产业务的优良品种,目前就我们所知全国建行个人住房贷款的不良率不到3%。[page]

  2、通过调整房地产信贷业务结构,改变重开发信贷、轻消费信贷的格局,可以带动银行多方面业务发展。

  房地产信贷业务不同于其他信贷业务的最大特点在于其服务于房地产从生产到消费的全过程,既支持房地产开发又支持房地产消费,面对的客户即有开发企业又有消费企业和居民个人。随着住房的商品化,经济活动的市场化,房地产商的住宅开发越来越依赖于市场,商品房市场销售状况的好坏,直接决定着开发商的命运,也决定着银行住房开发贷款的资产质量。从促进销售环节入手,银行和开发企业配合,通过签订银企合作协议,银行为符合政策规定的商品房销售提供个人住房抵押贷款服务,牢牢抓住开发企业的下游客户。大力开发个人住房贷款业务,直接为购房居民提供融资支持,使购房居民在未来几年甚至十几年都要与贷款银行发生密切的业务关系,因而有利于拓展面向居民个人的各类金融业务,包括储蓄业务、信用卡业务的咨询、评估、代理等各项中间业务。

  3、房地产信贷业务面临的风险自1998年至今国民经济发展的重点均放在扩大内需上,从消费角度扩大内需重点放在住房上,通过住房消费条件和水平的改善,直接和间接带动国民经济诸多行业的发展。因此,加快房地产业务的发展也是促进国民经济发展的需要。但是,房地产贷款业务高速发展的同时,也要注意防范金融风险。根据上述房地产信贷业务的阶段性,也可以将房地产信贷业务的风险作两个阶段的考虑。

  (1)银行选择房地产项目的风险房地产项目开发过程长、时间跨度大、资金投入巨大,要想避免信贷业务中出现风险,必须了解房地产开发的过程。一般的,一个房地产项目必经程序是:a、立项、选址,并进行规划设计;b、获取土地使用权;c、进行拆迁及市政建设等前期工程;d、土建施工过程;e、销售过程;f、竣工验收、办理产权登记。上述过程都受到严格的法律管制,如果没有立项或规划审批,项目本身存在不合法性,这种情况下发放的贷款即使能够回收,但因为项目本身可能存在的纠纷,使回收的安全性、便捷程度大为降低;如果项目建设在土地手续不全的土地上,比如土地权属存在争议,与原土地利用方存在巨额债权债务等,也使贷款的安全性受到威胁;如果项目建设到一定程度,因为前期手续不全,导致不能顺利入市销售,其资金回流会有问题,贷款的回收也存在危险;如果在这一阶段还发放贷款给住房消费者,则会更一步增加贷款回收处理的难度;如果开发商因前期手续不健全、导致权证办理不顺利,则会给银行在处理贷款回收案件时,执行出现困难,等等。这些风险在银行放贷之前进行项目评估时都必须加以考虑的。

  (2)在销售阶段发放住房消费信贷方面的风险a、政策层面的风险,政府关于中低收入家庭居民住房的保障政策尚未全部到位,特别是如何通过信用保证或保险支付居民利用信贷实现住房消费方面仍在研究阶段;在集团消费退出住房市场后,房价居高不下,造成家庭支付能力的限制;住宅分配货币化后,住房性工资补贴如何到位及以前的亏欠如何弥补,没有明确的政策指引,住房公积金积累面及比例还不够,利用也单一,这种政策滞后的风险很大。b、偿还能力的风险,经济发展时期的不稳定性导致偿还能力不确定。c、抵押物处置风险,二级市场不发达,在处置欠贷房产方面,政府还欠缺无房欠贷户的社会预后救济手段;法院考虑问题的泛政治化倾向;判决文书执行的力度不够;判决文书执行甚至审判程序的长时间性造成银行成本高升不易控制。d、目前采用的第三方保证在长期住房消费贷款方面显得力不从心,谁会十几年甚至三十年不会变化的提供保证及维持保证能力?e、道德风险,出具假文件欺骗银行,调查手段单一,社会牵制过多,导致银行掌握的个人资信不真实风险。

  (3)银行粗放经营的风险粗放经营的典型特征是只求数量扩张不求质量提高,在房地产贷款方面,这种粗放经营会导致不良贷款比率上升,风险资产增大,可以说这是银行发展房地产贷款业务面临最主要的风险。首先,在贷前调查阶段,工作粗放,对借款人提供的相关资料审查不严,对借款人各方面情况未作深入细致调查,高估了借款人的信用能力,导致可以控制的风险而未能控制住;在贷款担保方面,对保证人的情况审查不严,使不符合保证条件的或没有保证能力的第三方充当了保证人,导致贷款保证形同虚设;对抵押房地产价格高估,房地产产权审查不严,未办理抵押登记便发放贷款等等,也给贷款带来风险;最后在贷款管理阶段,贷款资料保管不善,有关信息和凭证丢失,以及对设定抵押的房产监管不严,未要求借款人及时办理住房保险,对逾期贷款没有有效的机制确保及时催收及催收程序法律化等。

  三、以不动产抵押为担保的房地产信贷风险防范上面已谈到,房地产信贷业务不论在针对开发商作为债务人的开发阶段还是以房屋之消费者包括公司和个人为债务人的销售阶段均存在各种风险,而市场经济就是风险经济,关键看参与者如何利用法律已经创设的方式方法规避和化解风险。担保法就是作为防范化解市场经济潜在风险的法律手段。担保制度的创设,其目的即在于通过责任财产的分离和第三者的信用补充,从静态上减少乃至化解债务不能履行的违约风险。(而现代经济的景气波动和风险多发又已打破了附担保债权可靠性的幻想,需要更为有效的金融担保手法。包括不动产担保债权在内的金融资产证券化的金融创新,不但从动态上保全了债权,而且为债权的实现创造了安全高效的法律机制,促进资本再生产的循环。)

  就房地产信贷业务而言,由于其贷款规模往往较大,从我国现行担保法规定的几项担保手段看,保证、质押、留置、定金都会在有效性及法律本身的限制上不适合于房地产信贷所产生的债权担保。只有不动产抵押的担保方法最适合于房地产信贷业务的发展和风险保障。

  (一)我国不动产抵押制度的法律体系概观我国就不动产设定抵押权经过一系列法律的规范已基本形成一套较为完整的法律体系:

  A、实体法宪法:中华人民共和国宪法关于土地使用权及其转让的规定法律:担保法;民法通则;合同法(原经济合同法);土地法及其实施条例;城市房地产管理法;森林法、矿产资源法、渔业法、草原法中关于不动产担保的规定行政法规和部门规章:城市私有房屋管理条例;城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例;境内外机构对外担保管理办法;企业动产抵押物登记管理办法;城市房地产抵押管理办法司法解释:最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的规定等;地方性法规:例如《北京市房地产抵押管理办法》《上海市房地产抵押管理办法》等等B、程序法中华人民共和国民事诉讼法;中华人民共和国拍卖法;中华人民共和国破产法等;C、相关法律制度不动产登记制度(公示制度);不动产交易监管制度;房地产中介机构制度(包括房地产咨询机构,房地产价格评估机构及评估人资格;房地产经纪机构)等等。[page]

  (二)房地产信贷的债权管理在房地产开发阶段,开发商寻求房地产信贷的目的是直接用于房地产项目的前期建设或是工程建设;在贷款程序上,银行按惯例要进行贷前审查,即贷款的可行性分析。但据我们的观察,银行的贷款决策层往往只关注项目的盈利性,而将担保方法交由具体业务部门处理。实际上所谓项目的盈利性往往是靠不住的。这与宏观经济走向、市场的宏观反映及针对该房地产项目的微观市场效果均有极大关系。做好每一单房地产信贷业务,必须认真细致的进行房地产信贷债权的管理工作,债权管理工作是一项确保债权顺利实现,安全回收的有组织的活动。一般由三个部分构成,即信用调查与管理、债权保全条款(抵押担保条款),抵押权设定。由于企业是处于不断运动中的有机体,信用调查和管理必须贯彻于交易活动的始终。尽早把握对方信用状态的异常变化,采取必要措施,是确保债权回收的关键,这也是改变目前我国银行还存在的粗放经营管理模式的切入点。

  作为信贷业务的一方,对贷款申请人的资格,项目合法性的调查及理性判断是每一笔贷款业务所必须的。包括:

  1、主体资格的合法性及公司治理结构除公司是否合法存续的问题,由于中国的公司形态多样(虽然公司法上只有三种形态),了解公司治理结构对贷款债权将来的管理也非常必要,如章程中关于抵押设定的授权条款,董事会议事范围及议事程序等。

  针对一项房地产业务而产生的信贷,调查公司是否对项目有所有权确定了贷款利用上的合法性。中国关于房地产项目的审批相当严格和繁琐,任一环节的审查欠缺,都可能会导致第三者权益的隐蔽,构成对信贷债权的风险。

  2、项目的合法性在项目能够融资贷款的阶段,一般地,应当是已经获得土地使用权,项目的建设审批基本已经完成,这个阶段,一个房地产项目基本经过了如下审批程序,这也是贷款时必须要考虑的:

  立项审批;项目选址审批;规划审批及设计方案审批;建设用地规划许可审批;建设工程规划许可审批;土地使用权合同签订及土地出让金交付完毕并申领了国有土地使用证;办理了拆迁证并基本完成了拆迁工作。

  这个阶段的房地产项目不仅已经形成了一定的财产形态─土地使用权,而且按照我国房地产市场运作的规律,项目本身也具有了市场价值。为项目变现提供了可能性。这是为债权变现提供的可能性。

  3、是否有可供抵押不动产财产前述两点必要的调查解决的是该项贷款能够安全发放的大的法律环境,而有无可供抵押的不动产财产是保障该项借款是否安全的具体手段。如下有详述。

  (三)抵押权的标的及抵押权设定:

  《担保法》第33条规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不移转对本法第34条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”依照上述规定,财产包括动产、不动产和财产权利,抵押权可以设定于动产、不动产以及不动产财产权利之上。

  但是,抵押权并非可以设定于任何财产之上。依照我国《担保法》第34条的规定,下列财产可以抵押:(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和财产;(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(6)依法可以抵押的其他财产。

  抵押权是债权人因为抵押而对抵押物的交换价值所享有的支配权,性质上属于担保物权。抵押权是依照法律规定而由当事人约定的、用以担保债权受偿而直接支配标的物的担保物权。债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产,有以其变价金受优先清偿的权利。我国《担保法》以抵押权的设定、效力和行使为核心,较为全面地规定了抵押担保制度。

  抵押权的标的,原则上为有体物,但是土地使用权亦可以为抵押权的标的。以抵押权的标的为不动产、动产或者财产权利为依据,抵押权可以分为不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权。抵押权也可以设于企业财团之上。此外,以抵押权的形态为标准,抵押权可以分为普通抵押权、最高额抵押权、所有人抵押权等。

  担保法上所讲的几种可以抵押的财产具有这样几个特点:

  (1)具有交换价值和让与性:因为抵押制度的最大特点在于不移转抵押物的占有,所以抵押权为直接支配抵押物的交换价值的权利。而实现交换价值又得有可以让与的可能性,不能进行市场认可的转移,其交换价值无法实现,这也与抵押权在实现时通过法律许可的方式获取抵押物的变价金优先受偿的法律设想不符。正是基于这种考虑,《担保法》还规定了不得成为抵押权标的财产。

  我国《担保法》第37条规定:“下列财产不得抵押:(一)土地所有权:(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第34条第(五)项、第36条第三款规定的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)依法不得抵押的其他财产。”上述规定中所称“依法不得抵押的其他财产”应当限于法律不予保护的不法财产,例如盗窃物、非法占有物、违章建筑物等。

  对于法律禁止设定抵押的财产或者权利,抵押人和抵押权人所为抵押约定无效。

  从法规上讲,抵押权有法定抵押权和意定抵押权两种。我国法律尚无法定抵押权的规定,这对于银行来说,在将来行使抵押权时,倒是少了一层干扰。我国《担保法》规定“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”依照这条规定我国民法上的抵押权,依照当事人订立的抵押合同而设定。所以抵押行为也是一项双方法律行为。抵押权的设定包括签定抵押合同和履行抵押合同两个方面。当事人要创设抵押权,应当依法订立抵押合同,但是,抵押合同的订立,并不当然发生抵押权设定的效果。抵押权的设定,仍取决于当事人依照抵押合同的约定履行设定抵押权的行为,即向抵押登记机关办理抵押物的登记。抵押权自抵押物登记之日起发生效力。但法律有明确的其他规定的不在此限。[page]

  根据最高人民法院的解释,债务人有多个债权人时,若债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人,因此丧失履行其他债务的能力,损害其他债权人的合法权益,该抵押行为无效。这一点在进行财团抵押及最高额抵押时,应当引起银行方面的高度重视。

  在抵押权设定问题,还应当注意几个具体的问题:

  1、抵押行为的形式,抵押权的设定是个法律有明确要求的要式行为,必须符合法律规定的创设形式。如不采用书面形式,抵押行为根本不成立;抵押行为虽然采用书面形式,但未办理登记,抵押条款不生效;即使是签订了抵押合同,也办理了抵押合同之登记,也请注意《担保法》之41条规定:“当事人以本法规定的第四十二条所列财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自办理登记之日起生效。”这一规定讲了两个层面的函义:其一、抵押合同的生效要件是合同登记,但合同登记并不就是指抵押物登记,所以抵押合同登记并非抵押权设定的生效要件。

  按照德、法、日等国的民法规定,抵押权设定采用公示方法,公示方法限于登记,登记在形式上于登记机关设立抵押登记簿,除注记于抵押合同及不动产权利证件,抵押权的设定内容以登记簿记载为准。在我国,没有特别细致的规定,在实践中,房地产管理机关基本为不动产抵押登记机关,采用抵押合同登记,抵押物不动产权证注记的方法,但并未有放置于抵押登记机关的任人翻阅的登记簿。所以公示的方法及效果有欠缺。在不动产抵押物上设定抵押权以办理了抵押物登记为其要件,此为第二层涵义。

  2、对抵押人无处分权的不动产设定抵押,是否一定无效?

  这一点在我国民法上未规定任何补救措施。如果这一设定经财产权利人认可,当然不发生问题。但如果银行方面在审查抵押人提供的不动产权证在当时完全有效的情况下而设定的抵押权,在设定抵押权后抵押人因为取得该项房地产无效的原因而失去不动产的产权,在这种情况下,如果银行方面无过错,设定抵押权也是善意的,抵押权的设定是基于对不动产权利证件的公信力而发生,银行方面仍应取得抵押权。该财产实际所有人不得主张抵押设定无效,但可以要求抵押人损害赔偿。

  3、流质契约禁止担保法第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”这在法理上称为流质契约禁止原则。债务人借债时多处于急迫窘困状态,债权人可以利用债务人的不利处境,迫使债务人与其订立流质契约,以价值甚高的抵押物担保小额债权,图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权,牟取非份利益。法律为维护债务人的利益而作出相应的规定。但应注意,流质契约无效,并非指整个抵押行为无效。抵押行为因为符合法律规定的形式及其他要件仍为有效。只是约定抵押物所有权转移的部分无效。

  4、抵押担保与债权的价值之间的比例设定抵押物的价值是否必须高于抵押担保的债权的价值?我国《担保法》第35条第1款规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”抵押担保的债权数额与抵押物的价值不具有正比例关系。不论抵押担保的债权数额大小,抵押人均得以任何价值的财产设定抵押,以担保债务的履行。抵押权行使的不可分性,亦足以说明这个问题。而且,抵押担保并不以被担保债权的完全受偿为必要,抵押人仅以其提供抵押担保的财产的价值为限,担保债权的受偿;超出担保标的物的价值的债权,债权人对抵押人自无请求其清偿的请求权,只能对债务人继续求偿,这使得抵押担保严格区别于人的担保(保证)。债权人的债权取偿,实际还有债务人履行债务能力的保证,法律没有必要强求被担保的债权额和抵押物的价值相当。债权人是否接受抵押人的抵押担保,并不完全取决于抵押人提供的财产价值是否与其债权的数额相当,即使债权人优先考虑抵押物的价值是否与其债权额相当,亦属债权人的主观判断问题,法律没有预先规定之必要。

  总之,抵押担保和债权的价值之间不应当存在一定的比例关系,不论债权的价值大小,更不论抵押物的价值高低,为担保一定数额的债权,抵押人可以任何价值的财产设定抵押。我国《担保法》第35条第1款的规定没有任何实际意义,在完善我国的抵押制度时,应予删除。

  5、抵押登记的文件准备为保证抵押权的设定,不动产抵押合同签订后,抵押当事人应当向办理抵押的不动产所在地的抵押登记主管部门申请办理抵押登记。一方到场办理抵押登记的,须持对方授权委托文件。申请登记时,要说明和提供法人、自然人的情况,抵押房地产的状况,权属来源依据,房地两证及有关情况的说明,抵押合同与贷款合同的约定等等,即提供以下证明文件和资料:

  法人资格证明和企业法人营业执照;个人的身份证明;代理人须提供委托书和代理人身份证明;房地产抵押合同与贷款合同;土地使用权出让合同或转让合同;国有土地使用证》和《房屋所有权证》;共有的房屋须提交《房屋共有权执照》和其他共有人同意抵押的证明;属于国有资产的房地产设定抵押的,须提交国有资产管理局备案的文件;以中外合资、合作企业的房地产设定抵押的,须提交企业董事会或外商企业的权利机构同意设定抵押的证明;以已出租的房地产设定抵押的,须提交有租赁期限的《房屋租赁合同》,及将抵押情况告知抵押权人和承租人的书面通知复印件;经房地局审查批准的资产评估机构所提供的有效的房地产的资产评估报告;抵押房地产的保险单复印件;以期得权益的房屋作抵押的,须提交生效的房屋预售契约或销售许可证;以划拨土地使用权抵押的,须提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权金额的证明;以房屋及其占有范围内的土地使用权抵押的,须提交房屋所有权证;抵押乡(镇)村企业厂房等建筑物涉及集体土地使用权抵押的,提交集体土地所有者同意抵押的证明;以承包方式取得的荒山、荒地、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权抵押的,须提交集体土地所有者同意抵押的证明;抵押权人为非金融机构,其抵押贷款行为依法应当办理有关批准手续的,应当提交有关批准文件;房地产抵押当事人须提交的一些表格:《房地产抵押登记申请书》、标明房地产抵押四至、部位的《房地平面图》的复印件;同一宗房地产多次抵押时,以收到抵押登记申请先后为序办理抵押登记。未按规定提交有关证明文件的房地产抵押登记申请,房地局不予受理登记。6、抵押登记机关进行房地产抵押登记权属审核内容:[page]

  (1)对申请人的审核抵押人应为房屋所有者和土地使用者,并与《房屋所有权证》或《房屋共有权证》、《国有土地使用证》或《集体土地使用证》的权利人一致,抵押人和抵押权人应与抵押合同缔约双方一致。

  (2)对房屋所有权的审核是单位、企业房产,还是私人房产;是否依法允许抵押的房产;是否共有产权;权属来源是否合法、真实有效。如果是,提供相应的证明文件或房屋产权证件。

  (3)对土地使用权的审核设定抵押权的国有土地使用权的类型应为已出让土地使用权。若为划拨土地使用权,则应按土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明,在抵押合同中确定处置抵押权时,从拍卖所得的地价款中首先缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。

  设定抵押权的集体土地使用权应为乡村企业厂房等建筑物占用范围的集体土地使用权和依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权。因处分抵押集体土地使用权,涉及集体土地所有权转为国有土地的,集体土地使用权抵押应经集体土地所有权人同意。

  对抵押合同的审核抵押合同的内容是否真实、合法、有效。

  对贷款合同的审核贷款合同内容是否真实、合法、有效。抵押贷款金额应小于房地产评估价值,一般不大于70%,且符合金融部门规定的抵押率。

  对房地产部分抵押的审核房地产部分抵押,可能会导致房地权属分割转让,须经有关部门同意。

  对一宗房地产多次抵押的审核一宗房地产多次抵押款总和应小于土地使用权及地上建筑物价值。

  对划拨土地使用权抵押条件的审核a、土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;b、领有国有土地使用证;c、具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;d、与当地市、县人民政府土地管理部门签订了土地使用权出让合同,补交了土地使用权出让金或以抵押所获得的收益抵交了土地使用权出让金。7、办理房地产抵押登记还要符合以下法律法规的规定:

  (1)同一房地产设定两个以上抵押权的,抵押人应将已经设定过的抵押情况告知抵押权人;以两宗以上房地产设定同一抵押权的,视为同一抵押房地产。但抵押当事人另有规定的除外;以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的,其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限;以集体所有制企业的房地产抵押的,必须经集体所有制企业职工代表大会通过,并报其上级主管机关备案;以中外合资企业、合作经营企业和外商投资企业的房地产抵押的,必须经董事会通过,但企业章程另有规定的除外;以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有规定的除外;(7)以共有的房地产抵押的,抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意;预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证;以已出租的房地产抵押的,抵押人应当将租赁情况告知抵押权人,并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效;以期得权益房屋设定抵押的购房者,须先办理“商品房预售契约”进行预约登记后,再办理“预售契约”的抵押登记;设定房地产抵押时,抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定,也可以由房地产评估机构评估确定。

  办理房产抵押登记应与土地使用权抵押登记相配套,以构成完整的抵押要件。

  登记费由抵押权人交纳。

  关于房地产抵押登记手续,各银行应在抵押房地产所在地的房地局办理;以涉外房地产抵押的、军队以其房地产进行抵押的、购房人以其购买的外销商品房预售契约进行抵押的,应在省市一级房地局办理抵押登记。

  (四)抵押权的效力

  我国《担保法》关于抵押权的效力,主要规定有抵押担保的债权范围,抵押权对抵押物的孳息的支配,抵押权的物上代位性,抵押物转让的限制,保全抵押物的交换价值等内容:

  1、不动产抵押担保的债权范围

  抵押权以其标的物(包括从物和孳息)的全部和物上代位性担保债权的受偿,债务人不履行债务时,债权人可以变现抵押的不动产(包括从物和孳息)而优先受偿,抵押权对债务权的担保,不仅限于原始债权,根据《担保法》第46 条规定:“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的按照约定。”

  由于在不动产抵押担保合同签订时,债权也是刚刚发生,或虽已发生,但尚未到期限届满的情况,所以利息的情况仍是变动的。一般情况下,在抵押合同中应当约定在抵押期限内主债权适用的利率水平。我国《担保法》规定了不动产抵押担保的债权范围包括利息,但如果在利息未经登记的情况,能够法律保护到何程度则不能完全确定。一般以保护法定利率为限。超过法定利率的作为一般债权处理。目前抵押登记实践上是采用严格审查合同的原则,若只形式审核(这是一种趋势),合同约定的合法性及法律能够保护的程度就成为银行方面的法律专家们要专门研究的问题了。

  在我国,迟延利息在性质上与我国《担保法》规定的“违约金、损害赔偿金”相同,也应属于不动产抵押权担保的范围。但由于我国相关的民法规定未对不动产抵押担保的迟延利息附加期间的限制,而迟延利息又是法定的担保范围(借款合同条例16 条:借款方不按期偿还借款,贷款方有权限期追回贷款,并按银行规定加收罚息),若容忍银行方面利用期间的无限制任由迟延利息发生,享受担保债权的优势,则对抵押人或债务人不利,似乎也不公平。

  2、如何理解不动产抵押权的支配力范围

  我国民法关于抵押权的效力范围,没有明确的规定,但我国的司法实务确定了“附属物的权利随财产所有权”的原则(最高院关于民法通则的若干意见87 条),可以理解为不动产抵押权的效力范围及于不动产抵押物的从物或附属物。由于抵押权支配的是抵押的不动产的交换价值,所以抵押权的支配范围应当包含抵押物的从物和孳息,抵押物扣押后所产生的天然孳息(如林木的果实)和法定孳息(可以收取的收益)亦受抵押权效力的支配。这在《担保法》第47 条有明确的规定。

  3、抵押权的物上代位性

  由于被抵押的不动产存在毁损、灭失、被征用的可能性,会对抵押权人构成损害,所以法律同时确定了抵押物的物上代位性对债权提供担保的制度。即抵押权因为抵押物的灭失,毁损所取得之赔偿金或者对待给付,构成抵押物的代位物或者代替物,同样受到抵押权效力的支配。如我国《担保法》第58 条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭,因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。”这里讲的灭失,应当扩大解释为灭失、毁损及被征用。在执行不动产抵押合同过程中,如果遇到抵押的建筑物拆除而建造新的建筑物,该重新建造的新建筑物不是原抵押不动产灭失的代位物。抵押权强调抵押物的特定性,房子灭失后,原产权房屋已不存在,所以这种情况不发生抵押权的物上代位问题。如果新的建筑物所有人仍愿意就新房子设定担保,则为重新签订抵押合同的问题。[page]

  代位物的范围一般限于抵押人的保险金请求权,所有权侵害的赔偿金请求权,公用征收的补偿金债权等。上述各种补偿的给付义务人如何履行其义务以致不影响银行作为抵押权人的利益,有如下问题值得注意:

  法律规定赔偿金的给付方法的。关于抵押物灭失后的赔偿金的给付,法律特别规定由第三义务人直接给付抵押权人的,第三义务人应当按照法律规定的方法给付。

  法律没有规定赔偿金的给付方法的。法律没有规定第三义务人应当如何给付的,抵押权人在被担保的债权已届满清偿期而未获清偿时,可以直接向第三义务人请求给付该项赔偿金;若抵押担保的债权未届清偿期,则抵押权人可以径向第三人请求提存该项赔偿金。当抵押权人为多数时,各抵押权人应当按照其抵押权行使的次序向第三义务人请求给付该项赔偿金。抵押权人、第三义务人或抵押人对赔偿金的给付或其金额发生争议,第三义务人应当提存相当于争议额的资金,并以诉讼或仲裁的方式解决所发生的争议。

  第三义务人不得向抵押物的所有人给付赔偿金。因抵押物灭失而发生的赔偿金,因为抵押权的物上代位性而构成抵押权的标的物,第三义务人不得再向抵押人为清偿。第三义务人向抵押人给付赔偿金的,该项给付不得对抗抵押权人,抵押权人仍可以向第三义务人请求给付赔偿金。但第三义务人不知标的物上存在抵押权时,善意向抵押人给付赔偿金,或抵押权人同意第三义务人向抵押人给付赔偿金,第三义务人的给付可以对抗抵押权人。

  4、限制抵押人对抵押物的处分

  我国担保法第35 条第2 款、第49 条第1 款确定了这样的原则,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已经设定抵押部分再作抵押的,其行为无效。

  5、保全抵押不动产的交换价值

  这是银行作为抵押权人保全抵押物的权利。按《担保法》第51 条规定,抵押权人具有保全抵押物的权利,包括两方面内容:①防止抵押物价值减少;②若抵押物价值减少,则可请求恢复原状或增加担保。在第1 个方面,抵押人若对抵押权人的请求置之不理或继续其行为的,抵押权人应当通过法院采取措施排除妨碍,停止侵害。这是《民法通则》第134 条规定可以适用的方法。针对第2 个方面,这是一个选择性权利。但应当注意的是:担保法第51 条第2 款又规定了“抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。”所以,抵押物价值减少若非抵押人的不当行为而造成,抵押人不承担增加担保的责任,这种风险由抵押权人承担。

  6、抵押权的处分

  担保法第50 条规定,抵押权人让与抵押权时,应当与其所担保的债权一同让与。

  (五) 实现抵押权

  由于抵押权实现的方式法律上有明确规定,就不作为重点讲了。但有几点问题要注意:

  1、被担保债权未届清偿期时,抵押权人是否根本不能行使抵押权?一般情况下,债权未到清偿期,债务人享有清偿债务的期限利益,但若其期限利益因法定原因或约定原因而消灭的,债权人则有权请求履行债务。我国法律关于债务人丧失期限利益的原因规定目前仅有《企业破产法》第31 条规定的债务人宣告破产一项。但若债务人行为有损抵押权人利益,或债务人应当负担保全抵押物利益时而债务人拒不承担该义务的,债权人应当有权要求债务人清偿债务。但可惜我国法律在这个问题上没有相应的规定。

  2、关于抵押权的行使和被担保债权的诉讼时效

  目前在实践中很多地方的做法都是将担保的不动产抵押权的期限设定为与债权同一期限,这一点会造成债权到期时,抵押权已失去效力,给债务清偿带来困难。实际上二者的诉讼时效应各不相同,即抵押权的诉讼时效应当不受债权的诉讼时效的影响,以便抵押权人可以单独依据抵押权的诉讼时效主张权利。

  3、行使抵押权时,不论债权价值高低,也不论抵押物是否可分,债权人可以对抵押物的全部行使权利。

  (六)介绍几种不动产及不动产权利抵押权设定的形式:

  按照中国担保法的规定,不动产或不动产权利(即可作为抵押物标的国有土地使用权)在设定抵押权时,可以有四种不同的设定形式,这里分别简要介绍一下其中应特别注意的法律问题:

  1、不动产抵押

  以不动产为标的设立的抵押权,其标的如《担保法》第34 条规定有:抵押人所有的房屋和其他地上定着物;抵押人有权处分的房屋和其他地上定着物(在建工程)。但由于建筑物、附着物与土地或土地的使用不可分离,所以不动产抵押权的效力又具有特殊性。

  以地上建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的土地使用权应当一同抵押,不得仅抵押地上建筑物。我国《担保法》第36 条第1 款规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”第3 款规定:“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。”

  抵押人仅以地上建筑物抵押的,该抵押权的效力是否及于抵押的房地产的全部?国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33 条规定:“地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。”《房地产管理法》第31 条规定:“房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”有一种观点认为房屋与土地使用权存在不同的抵押权。我们认为,抵押地上建筑物时,应当一并抵押该建筑物占用范围内的土地使用权,并不表明在建筑物和土地使用权上分别存在两个独立的抵押权。况且,法定抵押权不以登记为必要,而我国民法所承认的不动产抵押权和土地使用权抵押权的生效,均以抵押登记为其生效要件,所以,随地上建筑物抵押而一并抵押的土地使用权,并非法定抵押权。由于地上建筑物或者定着物不能分离于土地而存在,设定建筑物的抵押权时,其所占用范围内的土地使用权应当抵押,若抵押人坚持仅抵押地上建筑物或者附着物,而不包括该建筑物占用范围内的土地使用权的,不动产抵押登记部门应当拒绝抵押登记。不动产抵押权非经登记不生效力,在实务上,不动产的抵押登记完全可以消除抵押人仅抵押地上建筑物而不抵押土地使用权的现象。[page]

  抵押地上建筑物的,债务人不能清偿被担保的债权时,抵押权人可以一并变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的土地使用权,并以其变价金担保债权的受偿。

  2、权利抵押

  是指以不动产(土地)的他物权为标的而设定的抵押权。依照我国民法及担保法第34 条规定,可以设定抵押权的不动产他物权仅有土地使用权一项。土地使用权因其用途不同可分为基地使用权和农地使用权;与土地使用权具有同一性质的有草原使用权、水面使用权、滩涂使用权、林地使用权,应当也可以设定抵押权。其他土地权利则不可以设定抵押权。

  (1)划拨土地使用权抵押问题

  因划拨而取得的土地使用权,原则不得设定抵押权,但是,划拨土地使用权符合法定条件的,可以设定权利抵押权。国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45 条规定:符合以下条件,经土地管理部门和房产管理部门批准,划拨土地的土地使用权可以抵押:①土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;②土地使用者领有国有土地使用证;③土地使用者具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;④土地使用者依法签订土地使用权出让合同并补缴土地使用权出让金。

  债务人征得他人同意,可以就他人享有的土地使用权设定权利抵押权。

  (2)仅以土地使用权抵押的,要注意在该土地上新增的建筑不是抵押物的问题

  土地使用权可以单独设定抵押。我国《城市房地产管理法》第47 条第2 款规定:“以出让方式取得的土地使用权,可以设定抵押权。”依照权利没有从物的理论,抵押人仅以土地使用权抵押的,抵押权的效力不及于地上建筑物或附着物。《城市房地产管理法》第51 条规定:“房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。”《担保法》第55 条第1 款规定:“城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。”因此,仅以土地使用权设定抵押时,债务人不履行债务的,抵押权人仅能以土地使用权的变价金,受优先清偿。但是,法律禁止以土地使用权单独设定抵押权的,不得设定权利抵押权。例如《担保法》第36 条第3 款规定:“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。”

  由于地上建筑物或者附着物不能分离于土地而存在,变价土地使用权时,地上建筑物或者附着物应当一并变卖。但是,变卖后的价金应当分割,抵押权人对地上建筑物或者附着物之变价金没有优先受偿的权利。

  但是,抵押土地使用权时,若存在地上建筑物,应当将地上建筑物一并抵押。这是我国法律的基本要求。《担保法》第36 条第2 款规定:“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33 条第1 款规定:“土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。”依照上述法律的规定,在设定土地使用权抵押时,若存在地上建筑物或附着物,抵押人应当一并抵押土地使用权和地上建筑物。若抵押权对于抵押的土地使用权范围内的地上建筑物没有抵押的,鉴于土地使用权和地上建筑物分别为独立的不动产,土地使用权抵押的效力不能当然及于地上建筑物。有此情形发生时,抵押权人行使权利时,惟能将抵押的土地使用权和未抵押的地上建筑物一并变价,分割价金后,清偿土地使用权所担保的债权。

  3、财团抵押

  财团抵押是指以企业财产结合体为标的而设立的抵押担保。企业作为社会化大生产的一分子,其财产是由不动产、动产和财产权利所构成的一个整体,即企业财产结合体。企业财产结合体与企业单独所有的并发挥其作用的动产、不动产、财产权利不同,单个的物或者权利所具有的使用价值和交换价值远低于单个物和权利的结合。这种财产结合并非企业所有的不动产或者动产等有体物的价值所能包容。将企业财产结合体作为一个财团对待,视其为一个物,并采用适当的公示方法,设定抵押权担保债权的受偿,在现代社会实在必要。

  《担保法》第34 条第2 款规定的“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”,构成财团抵押的法律基础。

  (1)财团抵押合同对企业财产结合体应当有明确的规定,即应当记载企业财产结合体的组成、种类、范围、权属关系等。

  (2)财团抵押的公示方法应当采用分别登记的制度

  我国《担保法》第42 条和第43 条对于抵押物的登记,依照抵押物的类别实行分别登记的制度。以无地上定着物的土地使用权抵押的,由核发土地使用权证书的土地管理部门登记;以城市房地产或者乡(镇)。村企业的厂房等建筑物抵押的,由县级以上地方人民政府规定的部门登记;以林木抵押的,由县级以上林木主管部门登记;以航空器、船舶、车辆抵押的,由运输工具的登记部门登记;以企业的设备和其他动产抵押的,由财产所在地的工商行政管理部门登记;上述以外的其他财产的抵押,由抵押人所在地的公证部门登记。

  为简化财团抵押的登记手续以降低财团抵押的交易成本,财团抵押应当由企业所在地的工商行政管理部门登记。但是,财团抵押为企业财产结合体的抵押,抵押标的物不以企业的设备和其他动产为限,财团抵押财产范围内的土地使用权、房屋、地上定着物、机动运输工具的物权变动,仅由财产所在地的工商行政管理部门登记,显然也不妥当。我们认为,财团抵押应当由企业所在地的工商行政管理部门登记,但抵押财产超出设备和其他动产范围的,抵押当事人应当依照《担保法》第42 条的规定,同时向有关的登记机关备案。

  财团抵押权的设定,自企业财产结合体办理抵押登记之日起生效。

  (3)财团抵押标的的特定化的问题

  设定抵押权的企业财产结合体,是否应当在设定抵押权时特定?原则上,抵押权是对特定标的而成立的担保物权,并担保特定债权的受偿;但是,抵押标的物和被担保债权的特定,并不具有绝对的意义。最高额抵押权相当程度上摆脱了抵押担保的债权应当特定的观念限制,例如,可以对将来发生的债权设定抵押权;对于抵押权设定时尚不存在的物可以设定抵押权,同样突破了抵押物应当特定的观念限制,例如,可以对建造中的船舶设定抵押权。再者,企业财产结合体的特定化不应当绝对地加以理解,特定应当是相对的,在行使抵押权时,企业财产结合体得以特定的,应当认为符合抵押标的特定化的要求。[page]

  但是,我国民法对抵押物的特定化有明确的要求。当事人在订立抵押合同时,对于抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属,应当有明确的约定。《担保法》第39 条规定:“抵押合同应当包括以下内容:(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(四)抵押担保的范围;(五)当事人认为需要约定的其他事项。”“抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。”况且,以无地上定着物的土地使用权,城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆抵押,企业的设备和其他动产抵押的,并应当办理抵押物登记。因此,抵押物若未特定,不得设定抵押权,财团抵押权的设定亦不例外。

  1、最高额抵押

  是指对于债权人的一定范围内的不特定而连续发生的债权预定一个限额,并由债务人或者第三人提供的财产为标的而成立的抵押担保。这是一种特殊抵押权。(担保法第59 条的规定),它有三个明显特征:

  ①这种抵押权担保特定原因关系而发生的债权。如《担保法》第60 条规定:借款合同可以附最高额抵押合同;债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同,可以附最高额抵押合同。所以不具有连续发生的债权,不得设定最高额抵押,也意味着不同的债权人与同一债务人(或抵押人)之间发生的多笔债权,不可能被一个最高额抵押权担保。

  ②最高额抵押担保的债权限于预定的最高担保额。但是预定的最高担保额并不一定是最高额所担保的实际债权额。在最高额抵押权确定之前,被担保的债权额在预定的最高担保额范围内因为基础关系的变化而不断发生变化,抵押担保的债权额无从确定,也无确定的必要。

  ③最高额抵押权适用于法定允许抵押的任何财产。几个需要注意的问题:a、登记的问题和财团抵押相同;b、抵押权效力问题:依法设定的最高额抵押权,具有普通抵押权所具有的效力。但其效

  力不及于过去发生的债权。一般抵押权的担保债权范围,由抵押合同加以确定,可以包括现在、过去以及将来的债权;而最高额抵押权只对现在和将来发生的债权有效,其效力不溯及过去发生的债权;

  c、最高额抵押权的确定

  最高额抵押权所担保的债权多为将来发生的不特定债权,究竟何种债权以及何时发生的债权属于被担保的债权,不能没有确定的标准。

  最高额抵押权所担保的债权,在抵押权设定予以登记时,应当一并予以登记。但是,抵押人和抵押权人所登记的被担保债权的范围,目的在于限定抵押权人和债务人所发生的不特定债权的范围,但所担保的(将来发生的)债权本身并未特定。所以,在行使最高额抵押权前,其所担保的不特定债权应当特定。最高额抵押权担保的不特定债权在最高额抵押权确定时,转变为特定债权。

  d、最高额抵押权确定之原因一般而言,最高额抵押权因发生下列情形而确定:(1)抵押当事人有确定被担保债权的意思表示的;(2)被担保的不特定债权已经没有再发生的可能的;(3)抵押权人行使抵押权或者

  e、最高额抵押权的期间

  抵押人和抵押权人在设定抵押权时,有必要对最高额抵押权的存续期间予以限定。约定最高额抵押权的存续期间具有三个意义:第一,确定最高额抵押权。最高额抵押权的存续期间一旦届满,其所担保的不特定债权皆归于确定。第二,限制担保的债权范围。最高额抵押权仅对其存续期间内发生的债权具有担保效力,抵押期间届满后所发生物债权,不属于被担保的债权。第三,限制终止抵押的权利。在最高额抵押权的存续期间内,当事人不得任意终止抵押。

  (七)个人住房按揭贷款中常反映的主要问题存在于以下方面:

  1、贷款申请手续繁琐

  以我们在北京做业务的经验看,目前贷款申请人反映:在北京市作按揭贷款与南方城市(如深圳)及国外相比,贷款申请手续繁琐,主要表现在:

  所需文件复杂,给申请人带来难度,例如:申请人因买房不愿让配偶知道、正办离异手续等原因不愿提供配偶资料;申请人普遍不愿提供家庭财产证明;

  ③申请人对由单位开具职业收入证明感到个人买房隐私不能被尊重。

  (2)批贷手续繁琐需反复跑银行办手续、还款手续复杂等。2、要求提供税单不适合国情个别支行要求提供个人所得税纳税凭证,此举不合中国国情3、各类担保实际上没有起到作用

  ①质押要求:以国库券、国家重点建设债券、建设银行存单作为质押

  ②所购房抵押+开发商阶段性保证要求:申请人还款能力强、个人资信好(银行评分在85 分以上)

  。产的破告被宣人抵押者或人务债)4;(的封查被抵押

  ① ②

  ③所购房抵押+保险公司的全额全程保证全额还款保证保险目前处于停办状态

  ④所购房抵押+担保公司的全额全程保证目前尚未执行

  ⑤售房单位回购保证仅针对房改房

  ⑥开发商全程全额保证

  ⑦企业法人全额全程保证

  要求:提供担保的企业为信用等级在AA 级以上企业,且须在银行开立基本结算帐户和保证金帐户

  ⑧个人全额全程保证目前从严控制

  ⑨抵押4、贷款中个别问题处理不灵活由于贷款限制较严,有些个别问题目前尚不能解决,例如:

  (1)

  老年人贷款限制较严,有些个别问题目前尚不能解决,例如:

  实际多是年轻外籍子女以国内身份父母名义买内销房,由于父母年龄较大,贷款难获批准,以子女代为履行还款义务,目前尚没有可行性;

  (2)未成年子女的父母为其买房,父母愿意承担还款义务,目前尚未获准以父母为贷款申请人;

  (3)个人职业收入不足以还款,以银行存单或存折质押

  目前的质押保证方式,要求个人职业收入证明足以还款,质押物仅为国库券、国家重点建设债券或建设银行存单。